原審である千葉家松戸支判平成２８年３月２９日判時２３０９号１２１頁では、母が別居時に父の了解を得ることなく子供を連れ出したこと、別居後の約５年１０か月の間で父との面会交流が６回程度しか実施されなかったこと、父が親権者になった場合には年間１００日に及ぶ面会交流の計画を提示していることを理由に、父を親権者と定めました。

これに対し、抗告審では、親権者指定に関する考慮要素として「父母が裁判上の離婚をするときは、裁判所は、父母の一方を親権者と定めることとされている（民法８１９条２項）。この場合には、未成年者の親権者を定めるという事柄の性質と民法７６６条１項、７７１条及び８１９条６項の趣旨に鑑み、当該事案の具体的な事実関係に即して、これまでの子の監護養育状況、子の現状や父母との関係、父母それぞれの監護能力や監護環境、監護に対する意欲、子の意思（家事事件手続法６５条、人事訴訟法３２条４項参照）その他の子の健全な成育に関する事情を総合的に考慮して、子の利益の観点から父母の一方を親権者に定めるべきものであると解するのが相当である。父母それぞれにつき、離婚後親権者となった場合に、どの程度の頻度でどのような態様により相手方に子との面会交流を認める意向を有しているかは、親権者を定めるに当たり総合的に考慮すべき事情の一つであるが、父母の離婚後の非監護親との面会交流だけで子の健全な成育や子の利益が確保されるわけではないから、父母の面会交流についての意向だけで親権者を定めることは相当でなく、また、父母の面会交流についての意向が他の諸事情より重要性が高いともいえない。」と述べました。


そして、以下の理由などから子供の親権者を母とするのが相当との判断をしました。

㋐これまで子供の主たる監護者が母であったこと

㋑別居後も母が子供を監護養育しているが子供は母の下で安定した生活を送っていること

㋒母子関係に問題はないこと

㋓父母の監護能力には決定的な差がないこと

㋔小学３年生になる長女は母との一緒に暮らすことを希望していたこと

㋕父母の家が片道２時間半程度離れた距離関係にあり年間１００日の面会交流のたびに父母の家を往復するとすれば、身体への負担のほか、学校行事への参加、学校や近所の友達との交流等にも支障が生ずるおそれがあり、必ずしも長女の健全な成育にとって利益になるとは限らないこと

㋖母が想定している当面月１回程度の面会が長女の健全な成育にとって不十分であり長女の利益を害すると認めるに足りる証拠はないこと

㋗子供の現在の監護養育状況にその健全な成育上大きな問題はなく、子供の利益の観点からみて長女に転居及び転校をさせて現在の監護養育環境を変更しなければならないような必要性があるとの事情は見当たらないこと

㋘母が長女を連れて別居した当時、子供は満２歳４か月であり、業務で多忙な父に長女の監護を委ねることは困難であった上、その前の時期、父母の婚姻関係も険悪で破綻に瀕していたため、長女の今後の監護についてあらかじめ協議することも困難であったこと等に照らすと母が別居に当たり幼い子供を放置せずに連れて行ったことやその後の面会交流の状況をもって母が親権者にふさわしくないとは認め難いこと

以下の理由などから、母を親権者とするのが相当と判断しました。

㋐母は、父から暴行を受け右中指・環指中節骨骨折の傷害を負うなどしたことにより自宅を出て別居したのであり、父からのさらなる暴行を避けるために、母による養育を必要としていた幼い長女及び長男を連れて別居するに至ったことはやむを得ないことであったといわざるを得ず、これをもって、「連れ去り」ということはできないこと

㋑母が父の連れ子に対し虐待を行うなどの不適切な監護養育態度を取っていたとしても、そのことから直ちに実子である長女及び長男に対する監護養育態度も不適切となるおそれがあると認めることはできないこと

㋒母が長女及び長男の主要な養育者であったことは否定できない一方、父が長女及び長男の監護養育に積極的に関わってきたことを認めるに足りる証拠はないこと

以下の理由などから、父を親権者とするのが相当と判断しました。

㋐別居までは母が主として子供を監護養育していたものの、別居後は父が子供を監護養育していること（別居から判決まで約１年９か月）

㋑子供は６歳であり心身の発育に問題はないこと

㋒父は子供に愛情をもって接し、子供も父に対し親和的な感情を抱き、父が離れると不安がるなど父の存在に安心感を抱いていること

㋓㋐ないし㋒に照らすと現在の子供の監護状況は子の福祉にかなったものといえること

㋔母が子供と同じ保育園に通う同学年の子の父と肉体関係を持ったことが別居の原因であり、父が子供の身柄を奪ったわけではないこ

㋕父が監護者としてふさわしくないと認めるに足りる証拠はないこと

㋖過去、父が面会交流に積極的な態度ではなかったとしても判断時点では母と子供の面会交流が実施されていること

㋗母の監護態勢にも大きな問題はないものの、子供は出生時から現在の居住地で生活しており、現在の安定した生活環境を変えることは長男の福祉にとって望ましいものではないこと

「別居の前後を問わず、未成年者らの養育監護に当たっていたのは主として控訴人であると認められるし、本件全証拠に照らしても、現時点における控訴人の未成年者らに対する監護養育に格別問題を窺うこともできないから、未成年者らの親権者はいずれも控訴人とするのが相当である。」

以下の理由などから、長女については父、長男については母を親権者とするのが相当と判断しました。

㋐長女は母との同居を拒絶する発言をするとともに、母宅からの家出を３回繰り返したこと等からすれば、長女が、父と一緒に暮らしたいという明確かつ強固な意向を有しているといえること（長女が母宅を出てから約７か月間は父宅で生活し、その後約１年間にわたり父の母（長女にとっての祖母）宅で生活している状況である。）

㋑現時点で、父の下での安定した生活環境を、母の下での生活環境へと大きく変えることは、長女自身が欲しないものであると解されること

㋒現在１０歳である長女は、両親の葛藤や度々の生活本拠の変化を体験せざるを得なかった中で、精神的な成長をしてきたというべきであるから、親権者についての希望も、相応の判断能力に基づいて述べられたものと認めるべきであり、長女の意思は十分に尊重されるべきであること

㋓長女の意思を尊重し、長女の意思に従うことが長女の福祉となり、長女の意思に従わないことは、長女に更なる心理的葛藤をもたらすこととなって、長女の福祉に反する結果となるおそれがあること

㋔父が、父の母（長女にとっての祖母）に監護を委ねたことはやむを得ない面があり、長女の福祉に反する結果が生じていないこと

㋕父が親権者として不適格であるとまではいえないこと

㋖母は、従前から、長男の主たる監護者であり、別居後も、長男の監護養育を行っていること

㋗長男は、母の監護の下、心身共に順調に成長していることがうかがわれ、母による現在の監護養育状況に特段の問題がないことが認められること

「①原告と被告との同居中から原告が炊事及び洗濯等中心的に子らを監護しており、平成２４年１２月頃に原告と被告とが住宅で別々に暮らすようになってからも原告が主に子らの監護をし、原告と被告との別居後も原告が子らの監護をしていること、②面会交流事件における試行的面会交流の際の子らの状況を踏まえ、同事件における調査報告書及び審判において直接の面会交流は非常に困難であるとされたこと並びにそれにもかかわらず被告が子らへの直接の接触を続けていることが認められ、これらの経過に加え、③調査報告書並びに原告の陳述書及び本人尋問の結果からうかがえる原告の子らの監護状況、④長女は１５歳以上であるところ、長女は原告を親権者とすることを希望していることなどに照らせば、子らの親権者はいずれも原告と指定すべきである。被告は、原告が被告と完全に別居する際、被告に協議することなく子らを連れて別居したことを主張するが、同居中及び住宅で別々に暮らしている間も原告が主に子らの監護をしていたこと並びに前記認定の経過からうかがわれる当時の原告と被告との関係性からすれば、原告が被告に協議することなく子らを連れて別居をしたことをもって原告の親権者としての適格性を損なうような事情であるとはいえない。また、前記２認定の事実経過及びその認定に供した各証拠に照らせば、被告と子らとの面会交流が上手くいかないことも原告の親権者としての適格性を損なうような事情であるとはいえない（証拠番号等は省略。）。」

「被告は、原告と同居中、主に子らの監護養育を担当してきたことに加え、別居後も、専らこれをしていること、子らも、現在の生活環境について、原告と同居していた頃に比して充実しており、今後もこのまま被告と生活していくことを希望していることが認められる。そして、被告による子らの監護養育について特段の問題が見当たらないことも併せ考慮すれば、被告を子らの親権者として指定するのが相当である。」

「長女の出生後、現在に至るまで、原告が主として長女の監護を行ってきたこと、長女は原告の監護の下で順調に成長しており、その監護状況に問題があることを窺わせる事情も認められないことからすれば、被告が同居期間中に一定程度は育児を分担していたことを考慮しても、長女の親権者を原告と指定するのが相当である。なお、被告は、原告は長女を不当に連れ去った者であること等を指摘し、原告が親権者として不適格である旨を主張するが、前記のとおり原告が長女の主たる監護者であったこと等に照らせば、原告が長女を連れて自宅を出たことをもって、不当な連れ去りがあったと評価することはできない。」